背景

　　2005年12月24日，十屆國(guó)內(nèi)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議審議了刑法修正案(六)草案。其中涉及對(duì)《刑法》第163、164條關(guān)于公司、企業(yè)人員受賄罪與對(duì)公司、企業(yè)行賄，也就是通常所說(shuō)的商業(yè)賄賂罪的修正，即將商業(yè)賄賂罪的犯罪主體從公司、企業(yè)的工作人員，擴(kuò)大到在此之外的其他單位的工作人員。

　　盡管刑法修正案(六)草案還未最后獲準(zhǔn)，但修改后的條款構(gòu)罪主體包括不包括醫(yī)生，醫(yī)生收受醫(yī)藥回扣行為該不該以商業(yè)賄賂罪論處等問(wèn)題，已成為業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)，也有不同的聲音。究竟怎樣看待這一問(wèn)題，本版約請(qǐng)有關(guān)專(zhuān)家談了各自的看法，也希望大家發(fā)表見(jiàn)解。

　　向商業(yè)賄賂全面開(kāi)戰(zhàn)

　　商業(yè)賄賂是指以獲得商業(yè)交易機(jī)會(huì)為目的，在交易之外以回扣、促銷(xiāo)費(fèi)、宣傳費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、報(bào)銷(xiāo)各種花費(fèi)、供境內(nèi)外旅游等各種名義，直接或間接給付或收受現(xiàn)金、實(shí)物和其他利益的一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　商業(yè)賄賂行為的特征有三：1.主體是經(jīng)營(yíng)者，賄賂的對(duì)象為對(duì)方單位或單位工作人員。2.目的是為銷(xiāo)售或購(gòu)買(mǎi)商品，即為達(dá)到商業(yè)交易的目的，通過(guò)賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)地位。3.手段有兩大類(lèi)，即財(cái)物手段和其他手段，具體手段花樣繁多。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制較為成熟的國(guó)家，有著較為有效的規(guī)制商業(yè)賄賂行為的法律機(jī)制，而且一直把商業(yè)賄賂作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中重點(diǎn)規(guī)制的對(duì)象，以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在公平公正的環(huán)境中有序運(yùn)行。

　　我國(guó)目前市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制有待成熟與規(guī)范，商業(yè)賄賂普遍存在于各行各業(yè)，尤其在醫(yī)療、電信、金融、建筑、旅游、教育等領(lǐng)域泛濫，成為商界心照不宣的競(jìng)爭(zhēng)潛規(guī)則。商業(yè)賄賂現(xiàn)象給我國(guó)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的危害十分巨大，能否有效治理，是影響經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵。

　　因此，我國(guó)政府正在向商業(yè)賄賂全面開(kāi)戰(zhàn)。在1月6日舉行的中央紀(jì)委第六次全會(huì)、2月24日溫家寶總理主持召開(kāi)的第四次國(guó)內(nèi)廉政會(huì)議上，反商業(yè)賄賂作為反腐敗的主要內(nèi)容被提出，“治理商業(yè)賄賂”成為今年的工作重點(diǎn)。中央紀(jì)委牽頭成立了“反商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”，其成員包括22個(gè)部委。與此大背景相呼應(yīng)，刑法修正案(六)草案也被提交國(guó)內(nèi)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議審議，其通過(guò)已成必然之勢(shì)。

　　醫(yī)藥行業(yè)成賄賂重災(zāi)區(qū)

　　商業(yè)賄賂早就是藥企推銷(xiāo)產(chǎn)品的常規(guī)競(jìng)爭(zhēng)手段，收受回扣和財(cái)物，開(kāi)單提成成為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的普遍現(xiàn)象。來(lái)自商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)表明，在國(guó)內(nèi)藥品行業(yè)，僅藥品回扣一項(xiàng)每年就侵吞國(guó)家資產(chǎn)約7.72億元，約占國(guó)內(nèi)醫(yī)藥行業(yè)全年稅收收入的16%。

　　目前對(duì)如何認(rèn)識(shí)醫(yī)藥回扣的性質(zhì)仍有較大爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為醫(yī)藥回扣具備商業(yè)賄賂行為的典型特征。

　　首先，支付回扣方的目的在于銷(xiāo)售藥品或器械，通過(guò)回扣方式獲取更多的交易機(jī)會(huì)，擴(kuò)大銷(xiāo)售量，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)地位。收受方利用了職務(wù)上的便利，比如醫(yī)生的處方權(quán)在醫(yī)患關(guān)系中具有信息優(yōu)勢(shì)、知識(shí)和技術(shù)威權(quán)，醫(yī)生可以利用它來(lái)代替病人選擇藥品，患者無(wú)法與藥品產(chǎn)銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)者實(shí)現(xiàn)自主平等的交易，這就產(chǎn)生了謀取不正當(dāng)利益的空間。

　　其次，回扣的支付和收受，事實(shí)上完成了一種不正當(dāng)利益的交換。支付方獲得超過(guò)正常商業(yè)利潤(rùn)的超額利潤(rùn)，收受方獲得正常勞動(dòng)、技術(shù)服務(wù)之外的額外利益，而這些都要轉(zhuǎn)嫁由患者負(fù)擔(dān)。

　　再者，支付和收受藥品回扣的行為，直接侵害國(guó)家商事管理及醫(yī)療衛(wèi)生管理法律秩序，侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序和醫(yī)務(wù)人員職務(wù)的廉潔性。這是一個(gè)正常社會(huì)不能容忍的后果，運(yùn)用法律力量進(jìn)行規(guī)制是法治社會(huì)的必然選擇。

　　刑法調(diào)整是必然之舉

　　我國(guó)藥品回扣及其他形式的商業(yè)賄賂一直得不到有力整治的原因錯(cuò)綜復(fù)雜。

　　從立法角度看，盡管1993年就頒行了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，其中第八條是禁止商業(yè)賄賂行為的條款;1996年國(guó)家工商總局頒布《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》以及《刑法》中亦有商業(yè)賄賂入罪的條款，但是，這些法律法規(guī)對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的主體卻語(yǔ)焉不詳，缺乏統(tǒng)一、明晰的規(guī)定。如《刑法》中規(guī)定的受賄罪，其主體是國(guó)家工作人員，醫(yī)務(wù)人員因不執(zhí)掌公權(quán)力而無(wú)法入罪;刑法規(guī)定的商業(yè)賄賂罪，其主體是公司、企業(yè)的工作人員，醫(yī)務(wù)人員因大多數(shù)服務(wù)于公立醫(yī)院，也不在其中之列?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定的商業(yè)賄賂行為，其行賄主體明確為經(jīng)營(yíng)者，受賄主體為地方單位或個(gè)人。從理論上來(lái)說(shuō)，按該法條，商業(yè)賄賂的行賄者和受賄者均應(yīng)受到法律制裁。無(wú)奈該條規(guī)定的是“以行賄罪論處”和“以受賄罪論處”，在司法實(shí)踐中要真正定罪量刑，還必須回到刑法中去找依據(jù)，而刑法卻無(wú)法與之配套。

　　這就導(dǎo)致了一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，一方面商業(yè)賄賂無(wú)處不在，另一方面商業(yè)賄賂犯罪案件被立案、偵查、懲處的又十分稀少。正所謂有法難依。據(jù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局透露，近五年來(lái)，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈纳虡I(yè)賄賂犯罪案件，占同期所有經(jīng)濟(jì)犯罪案件立案數(shù)的比例尚不到1%。

　　正是由于在立法層面對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍不甚明晰，存在重大漏洞，導(dǎo)致對(duì)商業(yè)賄賂行為有法難依，懲治不力。所以，刑法修正案將過(guò)去難以規(guī)制的醫(yī)藥回扣納入刑事責(zé)任范疇，是順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的必然之舉。

　　反賄賂將掀起風(fēng)暴

　　目前，盡管刑法的修正尚處于進(jìn)程當(dāng)中，但反商業(yè)賄賂已呈現(xiàn)出高壓態(tài)勢(shì)。如四川省大規(guī)模反醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)商業(yè)賄賂的專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)，有36名醫(yī)院院長(zhǎng)因收受醫(yī)藥回扣“落馬”，相繼進(jìn)入起訴和審判程序。河北省某縣醫(yī)院6名骨干醫(yī)生被法院一審判決犯有受賄罪。廣東省江門(mén)市某醫(yī)院院長(zhǎng)和140多名醫(yī)務(wù)人員的受賄案也聞名國(guó)內(nèi)。

　　種種跡象表明，反商業(yè)賄賂將在國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中掀起一場(chǎng)風(fēng)暴。對(duì)此，廣大醫(yī)務(wù)工作者應(yīng)有正確的態(tài)度和清醒的認(rèn)識(shí)。

　　首先，要堅(jiān)守救死扶傷的人道主義精神，堅(jiān)持全心全意為患者服務(wù)的宗旨，加強(qiáng)道德修養(yǎng)和醫(yī)德自律，抵御各種形式的利益誘惑。

　　其次，要自覺(jué)增強(qiáng)法制觀念，掌握相關(guān)法律知識(shí)，也是抵御犯罪風(fēng)險(xiǎn)的必要措施。由于商業(yè)賄賂手段花樣繁多且善于變化，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)對(duì)其保持百倍警惕，注意不要掉進(jìn)醫(yī)藥、器械、設(shè)備推銷(xiāo)人員精心設(shè)計(jì)的商業(yè)賄賂陷阱，要堅(jiān)決抵御各種可能涉嫌商業(yè)賄賂犯罪的行為。

　　相關(guān)鏈接

　　刑法修正案(六)草案相關(guān)內(nèi)容

　　刑法修正案(六)草案第163條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

　　草案第164條規(guī)定：為牟取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下的有期徒刑，并處罰金。

　　醫(yī)藥行業(yè)典型商業(yè)賄賂案

　　德普事件2005年5月，美國(guó)司法部報(bào)告指出，天津德普診斷產(chǎn)品有限公司，從1991年到2002年期間向國(guó)內(nèi)的實(shí)驗(yàn)室工作人員及國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬(wàn)美元的現(xiàn)金，用來(lái)?yè)Q取這些機(jī)構(gòu)購(gòu)買(mǎi)DPC公司的產(chǎn)品和服務(wù)。德普公司從中賺取了200萬(wàn)美元的利潤(rùn)。德普公司最后被美國(guó)相關(guān)機(jī)構(gòu)以違反“反商業(yè)賄賂法”為由，處以479萬(wàn)美元的巨額罰金。

　　默沙東裁員風(fēng)波2004年3月，世界500強(qiáng)之一的默沙東(MSD)公司解雇20多名國(guó)內(nèi)分區(qū)副經(jīng)理和醫(yī)藥代表，理由是“假以學(xué)校推廣的名義報(bào)銷(xiāo)娛樂(lè)費(fèi)”。

　　“高官落馬”案2005年7月8日，原國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局國(guó)家器械司司長(zhǎng)郝和平因涉嫌商業(yè)受賄被刑事拘留。郝和平工作了25年之久的醫(yī)療器械司，一直是掌控醫(yī)療器械行政審批大權(quán)的強(qiáng)勢(shì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，在醫(yī)療器械市場(chǎng)擁有相當(dāng)大的話語(yǔ)權(quán)。其落馬被指再現(xiàn)審批腐敗。